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[26] 参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009，第3页。

*甚至有论者指出国旗、国徽、国歌的选择都属于重要的宪法符号，并同样具有一种整合的功能在内。诚如上述，若监察机关得侵入代议机关之核心领域，势必破坏权力之间的均衡态势。

其二，人民代表大会制度。易言之，监察机关对审判机关的监察，其监察之对象同样应为人员而非机构。亦有个别国家特有的内容，如中国共产党的领导等。在人民代表大会内部，并非所有的人员皆为民意代表。具体到我国的宪法文本和监察体制改革的实践，作为监察体制改革边界的宪制核心至少有四：其一，中国共产党的领导。

*其二，权力机关对审判机关的监督。* (二)审判机关是否受监察机关的监督 作为一项宪法原则，司法独立原则调整着国家司法机关与立法、行政机关等其他职能部门的关系。也正是因为其所面对的是重构系统的任务，所以社会宪治不仅在出现的方式上体现出外部性、组织性与制度化，而且在出现的时点也是系统的触底反弹时刻。

劳东燕：法益衡量原理的教义学检讨，《中外法学》2016年第2期，第355-386页。[46]有关分化退化，可参见Michael King and Christopher Thornhill, Niklas Luhmanns Theory of Politics and Law, Basingstoke: Palgrave Macmillan,2003, p.40. [47]即使是一种伦理规范，也仅具有系统区隔意义的规范运作，教育者的伦理规范、律师的职业伦理、新闻从业者的道德等都必须在系统中被定义，而不具有超越系统沟通边界的涵摄效果。其不是指直接根据社会意识、历史等去宪法性的解释法律，甚至是创造所谓的隐身的宪法，对社会诸领域而言，宪法内容始终是实体性的。为弥补这种解释方法上的不足，基本权利的保障在社会功能分化条件下因此呈现多中心的特点：社会诸领域的基于社会宪治的自我限制在一定程度上减轻了政治治理的压力，缓解了构成性与限权性实定宪法在社会治理中的沉重负担。

[27] 因此，罪刑法定实质内容并不仅仅根据实定宪法原则确定，对其内涵的探索也是一种社会认知过程，分散在对各领域具体规范与宪法制度的识别中。其次，全球金融危机对传统宪制的挑战。

[34]参见姚明斌：‘效力性强制规范裁判之考察与检讨，《中外法学》2016年第5期，第1262-1288页。社会理论是近现代社会从哲学等人文社会科学中分出的研究范式，其试图理解并阐释所谓的现代性问题。其次，由于法定犯成为现代刑事惩罚的主要内容，而现有刑法理论面对刑法结构变迁没有做出恰当的回应，使得引入社会宪治理念调整刑法控制的方式和尺度成为必要。作为二阶观察系统，刑法的自我指涉意味着系统符码的判断必须形成一定的空间结构，这种结构可以是倾向于水平维度的，例如普通法的司法模式，也可以是立法至上的垂直维度。

此领域研究的进一步深化需要超越现有宪法限权(分权)理论，从现代社会结构变迁视角展开。这些领域虽然也具有准入门槛，但是随着信息技术(支付手段)与沟通手段(网络政治)的发展，其影响力更易波及一般民众，造成对个体的侵害。[23]但是正如前述，这种区分并不意味着所有系统运作中产生的快速发展都需要通过外部化与宪法化的方式予以抑制。抑制威胁社会子系统的过度膨胀需要多种宪治结构，从而将社会系统的自我生长与刑法的外部规制结合起来。

外部指涉通过再入实现了内部指涉。而从被构成的社会系统的视角看，宪法是对社会秩序基本结构的生产，这些基本结构既激活了法律，又受法律的规制。

纲要则使得个别化的符码判断形成意义网络，例如刑法中的罪刑规范将个案处理连接起来，促成了法律运作的整体性。超越二元结构，丰富宪法对社会的想象是促使刑法合宪性解释发挥限制性功能的前提条件。

尊重经济领域的自治并非意味着针对经济领域的外部抑制规范无需生成。但是，系统的自创生也会带来消极影响。实定宪法的产生、中央银行的建立等都说明这些系统需要与其他社会系统产生结构耦合以解决(或恢复)自身系统沟通的稳定。部际联席会议制度的创建和各级地方政府针对非法集资成立的处置办公室，使各级政府逐渐取代金融监管部门成为对非法集资案件认定、查处和后续处置的实际主导者，金融监管部门的职能逐渐被边缘化。在这个意义上说，现代宪法理论与刑法思潮在对待政治权力的态度上是高度重合的。[4] 不过，现有刑法合宪性解释研究也存在缺陷。

在刑法合宪性解释中，这也意味着适度对还在自我构建的金融行业及其危害行为与风险进行出罪化的理解。罪刑法定的实质侧面是社会诸领域内容迥异的宪法性规范，而这些宪法性规范在各个社会子系统中又具有不同于刑法运作的逻辑。

通过刑事司法体系对社会领域宪治规范与基本权利的识别利用了法律作为国家机器的强制力，但这仅仅是手段。各个领域的社会宪法性规范的产生不可避免。

具体可参见张翔：刑法体系的合宪性控制——以‘李斯特鸿沟为视角，《法学研究》2016年第4期，第41-60页。[25]这些领域沟通疆界的扩张，使得特定社会宪治生成条件逐步具备，也加速了刑法等外部控制机制与其产生结构耦合的步伐。

宪法的稳定性取决于其对特定社会的想象是否与时俱进。[21]因此，基于宪法的刑事法治的作为体现在对社会高度演化的自我指涉子系统的二次调控之中，从而刑法与社会子系统之间稳定的结构耦合就不是从外部的直接干预对方。与此不同，在政治权力运作以及经济交易过程中，这些领域在现代社会不仅实现了高度的自治(甚至是全球化的沟通)，而且它们还具有自我膨胀与自我毁灭的趋势(政治革命与金融危机)。随着社会分工的扩大，现代社会对犯罪形态较启蒙时代发生了根本转变。

由此可以说，宪法化主要是一个社会过程，其次才是一个法律过程。刑法作为社会诸领域自治的二次调整，对介入领域和程度的判断也不是一成不变的，而是随着现实社会系统分化的趋势发生转变。

刑法运作必须识别社会宪治原则与社会诸领域茁生的基本权利。但另一方面，可能也正如系统理论自身所持的系统间分化立场，社会理论对规范法学的刺激乃至对法学的规范性实践的影响也仅仅是一种刺激和影响。

隐私权是一种具有社会宪治意义的现代社会个体基本权利。而恰恰在这里，支撑这种限权性宪法思维的构成性宪法想象与现代社会结构出现断裂，从而造成了限权性思想在面对上述犯罪治理难题时的节节败退。

在这种分析思路下，行政机关基于群体性事件发生风险提早对金融犯罪进行治理，在一定程度上反映了我国经济体系不仅在反身机制(央行的宏观调控能力)的构建上仍显不足，更说明了经济领域宪治形成的前提-经济领域自治也并非充分。[3]这也被称为刑法理论中超越部门实定法的法学—哲学内容，例如超越实定法的刑罚理论和这里提到的批判立法的法益理论(也被称为限定刑罚边界的法益概念)。虽然社会诸领域存在扩张冲动，但其也具有自我控制属性。[45]犯罪记录的重要性与现代政治担负起个体如何进入新的社会领域，享受社会利益的责任有关。

(二)现代社会治理的刑法难题与宪法挑战 现代社会结构以及犯罪危害的变迁与传统宪法限权观念存在冲突： 首先，法定犯时代与过罪化的相对合理性。三、社会宪治与刑法的宪法控制 (一)宪法时刻与刑法合宪性解释的适用范围 从宪法社会学视角看，其他社会子系统，包括经济、传媒、公共健康等，都通过保障每个相关媒介领域的自治，实现了同样的宪法功能，[14]出现了属于社会诸领域的宪法时刻。

[5]宪法限权观在这种风险与控制风险的悖论中难以发挥指导作用。面对高度与高速分化的社会体系，国家在犯罪治理上的积极作为具有相对合理性。

引入社会宪治有助于理解现代社会刑事惩罚的边界。[4]参见注[1]，张翔文，第45页。